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Intercettazioni
: brevi appunti sulla riforma
di
Glauco Giostra*
Premessa Un potere politico che abbia a cuore l'efficienza
della giustizia e i diritti dei cittadini dovrebbe elaborare
un sistema in cui tendenzialmente siano disposte tutte e soltanto
le intercettazioni necessarie , e, di queste, siano utilizzabili
e pubblicabili tutte e soltanto le risultanze rilevanti.
Tenendo
fermo un tale punto di fuga ideale, c'è bisogno di riforma?
Sì, perché, anche al netto delle inattendibili iperboli della
linguaggio politico attuale (si ricorda che in un'indagine
conoscitiva del Senato approvata all'unanimità nel novembre
2006 si affermava che la nostra disciplina delle intercettazioni
è probabilmente la più garantista dei Paesi occidentali e
che il numero delle intercettazioni effettuate non è comparabile
con quello degli altri Paesi, in quanto soltanto da noi vi
è piena giurisdizionalizzazione del procedimento ammissivo,
mentre altrove è assolutamente prevalente il numero "nero"
di operazioni disposte dalla polizia o dai servizi segreti),
si intercetta troppo e si pubblicano troppe intercettazioni.
Diverse sono le cause delle due disfunzioni; diversi, quindi,
debbono essere i rimedi.
Sotto
il primo profilo, non si registrano significative inadeguatezze
dell'odierna disciplina normativa: i presupposti (esclusivamente
per delitti di particolare allarme sociale, in presenza di
gravi indizi di reato, solo se ve ne è una assoluta indispensabilità)
sono rigorosi e stringenti. E' la prassi che, talvolta, si
è dimostrata troppo permissiva per accidia investigativa del
p.m. e per lassismo del g.i.p. (ancora di recente la Corte
di cassazione - sent.12-2-2009, Lombardi - ha dovuto censurare
l'ordinanza di un g.i.p. che aveva autorizzato una intercettazione
motivando per relationem alla richiesta del p.m., a sua volta
pedissequamente appiattita sulla relazione della p.g.).
Sotto il secondo profilo vi è, invece, una vistosa carenza
legislativa: il legislatore del 1988 non ha considerato che
il meccanismo, condivisibile, di collegare la pubblicabilità
del contenuto dell'atto alla caduta del segreto interno, non
poteva applicarsi senza correttivi alle intercettazioni; essendo
queste, infatti, cieche idrovore di notizie, un tale sistema
consente che, una volta venuto meno il segreto, vengano riversate
sui media anche informazioni assolutamente estranee ai fatti
del processo.
Se l'analisi è corretta, vanno nella giusta direzione tutte
le modifiche che mirano, da un lato, ad assicurare un più
rigoroso controllo sulla sussistenza dei presupposti (presentazione,
con la richiesta, dell'intero fascicolo; assenso del Procuratore
della Repubblica; collegialità del giudice; motivazione autonoma
del provvedimento autorizzativo), dall'altro, cioè sul piano
della divulgabilità, a protrarre il divieto di pubblicazione
dei risultati delle intercettazioni non più segrete, fino
a quando non siano stata operata dal giudice una dialisi che
separi quelli rilevanti per il processo da quelli che non
lo sono.
Beninteso, ritenere che tali innovazioni vadano nella giusta
direzione non vuol dire che siano tutte integralmente condivisibili
(rilievi possono muoversi, v. postea, alla collegialità del
giudice e all'assenso vincolante del Procuratore della Repubblica),
ma soltanto riconoscere loro una plausibilità di politica
legislativa. Plausibilità che, invece, fa vistosamente difetto
ad altre modifiche via via proposte (es. gravi indizi di colpevolezza,
riduzione drastica della platea dei reati "intercettabili",
segreto e divieto di pubblicazione su tutti gli atti di indagine
sino all'udienza preliminare) ed a molte di quelle ancora
in discussione.
Alcune di queste sono ingiustificatamente depressive della
efficacia dello strumento (come quando lo si limita ai casi
in cui gli intercettandi siano a conoscenza dei fatti; o come
quando i risultati della intercettazione legittima soffrono
immotivati limiti di utilizzabilità "interna" o "esterna"
al procedimento in cui è stata disposta); altre palesemente
in difficoltà di senso (si pensi all'insensato presupposto
della flagranza criminosa per poter disporre una intercettazione
"ambientale" oppure alla cervellotica disciplina delle proroghe,
che non è costruita -come logica e diritto vorrebbero- secondo
una progressione crescente di presupposti che giustifichi
il protrarsi dell'operazione, ma a segmenti, ognuno dei quali
con una sua regola di giudizio, talvolta affatto eccentrica
rispetto alle esigenze di ricerca della prova); altre di improbabile
applicabilità (quale quella, ad esempio, che pretenderebbe
una insostenibile navetta tra l'organo inquirente e il tribunale
distrettuale ogni tre giorni, oniricamente ritenuti sufficienti
per consentire, al p.m., di predisporre il fascicolo con tutti
gli atti sino a quel momento acquisiti, di redigere una richiesta
motivata di proroga, di inviare l'uno e l'altra al tribunale
del distretto e , a questo, di provvedere all'esame della
richiesta, di predisporre un provvedimento autonomamente motivato
in ordine alla proroga e di farlo pervenire in tempo utile
al p.m. inquirente); altre ancora incostituzionali ( come
quando si richiede per la proroga dell' intercettazione l'esigenza
di impedire che siano commessi altri (sic!) reati, in palese
violazione della presunzione di non colpevolezza; o come quando
si vieta irragionevolmente la pubblicazione delle intercettazioni,
ancorché non più segrete e rilevanti).
Rilievi
specifici (in corsivo talune proposte di riformulazione).
Art.
266 Decisamente ingiustificata la parificazione alle intercettazioni
delle riprese visive (oltretutto senza distinzione, come l'insegnamento
della Corte costituzionale e della Corte di cassazione suggerirebbe,
a seconda che la ripresa di immagini abbia contenuto comunicativo
o no) e dei "tabulati" (comma 1). Estendere a tutte le intercettazioni
ambientali il presupposto, oggi previsto per le sole "domiciliari",
dello svolgimento dell'attività criminosa nel luogo ove vengono
disposte (comma 2 , prima parte) significa di fatto vanificare
questo prezioso strumento di indagine. Un tale presupposto,
già oggi fortemente discutibile anche limitatamente alle "domiciliari",
di fatto restringe irragionevolmente il ricorso a questo mezzo
di ricerca della prova ai soli reati permanenti e per situazioni
fronteggiabili di norma con altri strumenti (es. arresto in
flagranza). Per contro, ove si avesse notizia che Tizio ha
dato appuntamento a Caio in un certo luogo per riferirgli
a voce quali sono stati i mandanti e gli esecutori dell'omicidio
su cui si sta indagando non sarebbe possibile predisporre,
in quel luogo, uno strumento di captazione della conversazione.
Anche la possibilità di derogare a tale disciplina (tranne
che per i casi in cui l'intercettazione debba essere eseguita
nei luoghi di cui all'art. 614 c.p. che peraltro avrebbe un
ambito applicativo assai dilatato essendosi sostituita la
locuzione "luogo di privata dimora" con "luogo privato") appare
priva di ragionevolezza. Il pubblico ministero potrebbe, infatti,
disporre con decreto le operazioni, senza chiedere l'autorizzazione
del giudice, solo che ritenga che ciò possa "consentire l'acquisizione
di elementi fondamentali per l'accertamento del reato" (comma
2, seconda parte). Vale a dire, un presupposto che dovrebbe
ritenersi già implicito in quelli previsti in genere per le
intercettazioni telefoniche, richiamati dall'incipit dello
stesso comma 2. Si aggiunga, che -verosimilmente per un difetto
di coordinamento - non è chiaro se operino i meccanismi di
convalida da parte del tribunale e la sanzione dell'inutilizzabilità
previsti per le intercettazioni urgenti (art. 267 comma 2),
limitandosi la norma in questione a precisare che il p.m.
dispone tali intercettazioni "secondo le modalità indicate
nell'art.
267 comma 3-bis" (comma 2). Proposta Consentire
le intercettazioni ambientali negli stessi casi in cui sono
ammesse le intercettazioni telefoniche. Ammettere le intercettazioni
"domiciliari"solo quando specifici elementi inducono a ritenere
che soltanto nel domicilio sia possibile captare le informazioni
indispensabili per le indagini. Richiedere, in sostanza, una
doppia indispensabilità: quella dell'intercettazione, rispetto
a tutti gli altri strumenti di indagine, e quella della intercettazione
"domiciliare" rispetto a tutte le altre forme di intercettazione.
Prevedere, inoltre, rimediando ad una carenza anche dell'attuale
disciplina, già segnalata dalla Corte costituzionale (ord.304/2000),
"i modi" con cui deve essere effettuata l'intercettazione
"domiciliare" (art. 14, comma 2, Cost.).
Art.
267 La competenza del tribunale distrettuale non sembra
praticamente percorribile, almeno sino a quando non sarà realizzata
una completa informatizzazione del processo penale. Si potrebbe
riservare la competenza di tale organo per la decisione in
ordine alla proroga straordinaria delle intercettazione (v.
postea). Non sembra opportuno prevedere a pena di inammissibilità
l'assenso del Procuratore della Repubblica, cui sarebbe sufficiente
un'immotivata inerzia per pregiudicare un' inchiesta. Prendere
in considerazione l'idea di rendere obbligatorio non già l'assenso,
bensì l'interpello del Procuratore, che dovrebbe motivare
l'eventuale dissenso. Una simile soluzione responsabilizzerebbe
il capo dell'ufficio e disincentiverebbe richieste disinvolte
da parte del sostituto procedente. In caso di motivato parere
negativo questi potrebbe o desistere o proporre ugualmente
al giudice la sua richiesta di intercettazione, con l'obbligo
di allegare il parere negativo del Procuratore. Il meccanismo
potrebbe essere replicato anche per la richiesta di proroga,
che più della richiesta di autorizzazione iniziale registra
nella prassi qualche disinvoltura di troppo sia da parte del
p.m., che del g.i.p.
Non
appare sensato pretendere che "sulla base di specifici atti
di indagine" gli intercettandi risultino "a conoscenza dei
fatti per i quali si procede" (se, ad es., si fosse a conoscenza
che l'estorsore si rivolgerà ad un componente della famiglia
o dell'impresa ignaro, non si potrebbe mettere sotto controllo
il suo telefono). Eliminare
le lettere b), c) e d) del comma 1.
E' impropria, e dovrebbe essere eliminata, la previsione
secondo cui "nella valutazione dei gravi indizi di reato"si
deve applicare l'art.192 commi 3 e 4, che è norma riguardante
la prova della colpevolezza.
La disciplina delle proroghe è assolutamente incongrua:
invece di una progressione logico-giuridica che renda via
via sempre più impegnativa la prova della necessità di una
protrazione delle operazioni, si è seguìto un irrazionale
criterio di segmentazione dei periodi di proroga, ciascuno
dei quali obbedisce a propri criteri di ammissione, spesso
del tutto eterogenei rispetto alle finalità probatoria delle
intercettazioni.
Basti pensare che la terza proroga "ordinaria" di quindici
giorni può essere richiesta e concessa "quando, sulla base
di specifici atti di indagine, emerge l'esigenza di impedire
… che siano commessi altri (sic!) reati" (comma 3, ultimo
periodo). A parte che la previsione è palesemente incostituzionale
per contrasto con l'art. 27 comma 2 Cost., in quanto presuppone
l'indagato colpevole (per un inequivoco precedente, v. Corte
cost. 304/2000), l'assurdità di una tale regola risiede nel
fatto che prescinde del tutto da una prognosi di proficuità
della intercettazione in corso ai fini dell'accertamento del
reato per cui si procede. Ne consegue, in modo a dir poco
singolare, che questa proroga "ordinaria" (dal sessanta al
settantacinquesimo giorno) non potrebbe essere concessa (!),
quand'anche dalle indagini emergesse che la prosecuzione dell'intercettazione
consentirebbe "l'acquisizione di elementi fondamentali per
l'accertamento del reato per cui si procede"; quand'anche,
cioè, risultasse integrato il presupposto per concedere (!)
la proroga "straordinaria" (dal settantacinquesimo giorno
in poi).
Quanto
alla proroga straordinaria (comma 3-bis), la soluzione di
proroghe di tre giorni, reiterabili, pare inammissibilmente
dimentica della realtà. La sua irrazionalità emerge in tutta
evidenza pensando ad una situazione certo non infrequente:
nel corso di una telefonata allo scadere della proroga ordinaria,
uno degli interlocutori preannuncia all'intercettato che entro
un mese lo richiamerà per fornirgli tutte le informazioni
necessarie (che sono fondamentali per l'accertamento del reato).
Ebbene, il p.m. dovrebbe replicare sino a dieci richieste
di proroga identiche e far pronunciare nello stesso modo per
dieci volte il tribunale al fine di "coprire" quell'arco temporale
sicuramente decisivo per le indagini. Tra l'altro, non si
precisa se la proroga disposta dal p.m. debba essere convalidata
dal tribunale entro i tre giorni a pena di inutilizzabilità
dei risultati.
Per qualunque soluzione esegetica si propenda, le conseguenze
sarebbero comunque inaccettabili. In caso di soluzione affermativa,
infatti, il controllo giurisdizionale o si tradurrebbe verosimilmente
in un frettoloso visto oppure procurerebbe - per inevitabile
tardività nella pronuncia - l'inutilizzabilità dei risultati
ottenuti anche a seguito di proroghe legittimamente disposte.
In caso di soluzione negativa, la norma si presterebbe a prassi
disinvolte, in cui il p.m. potrebbe limitarsi a trasmettere
tutte le richieste di "mini-proroghe" alla fine dell'intera
operazione intercettativa o il tribunale potrebbe riservarsi
di decidere cumulativamente dopo l'ultima richiesta pervenutagli.
Proposta
Riconsiderare l'istituto delle proroghe, ammettendole solo
quando, anche alla luce dei risultati conseguiti e degli altri
elementi di indagine, il p.m. è in grado di dimostrare per
quale ragione questi non siano stati soddisfacenti e, soprattutto,
per quale ragione si può presumere che lo saranno nel periodo
di proroga richiesto. Si
potrebbe prevedere, altresì, che per ottenere proroghe "straordinarie"
(ad es.. dopo tre mesi di ascolto) il p.m. si debba rivolgere
al tribunale distrettuale (nell'attuale versione del ddl irrealisticamente
competente per ogni provvedimento in materia: v. sopra), che
è organo "psicologicamente" e fisicamente lontano dall'ufficio
dell'accusa. Ciò consentirebbe di conseguire un duplice risultato:
anzitutto, una maggiore ponderazione del p.m. nel chiedere
e del giudice nel concedere una protrazione eccezionale nell'uso
dello strumento, ma anche -presumibilmente - un salutare effetto
dissuasivo: la sola prospettiva di un controllo collegiale,
che fatalmente si estenderà all'intera operazione, dovrebbe
indurre maggiore cautela e rigore sia nel chiedere, che nell'autorizzare
l'intercettazione e le sue prime proroghe.
La disciplina delle intercettazioni per i delitti di cui all'art.
51 commi 3-bis e 3-quater meriterebbe di essere riconsiderata
per valutare se, nel condivisibile proposito di rendere meno
impegnativi i presupposti nelle indagini per quei gravi delitti,
non si sia abbassata la soglia persino al di sotto del costituzionalmente
consentito. Si pensi, in particolare, alle intercettazioni
ambientali "domiciliari", per disporre le quali basterebbero
"sufficienti indizi di reato".
Art.
268 Il comma 7-bis, presumibilmente per un difetto di
formulazione normativa, rischia di vanificare gran parte dell'obbiettivo
garantistico perseguito dal provvedimento legislativo. Facendo
dipendere il divieto di trascrizione delle conversazioni dalla
circostanza che riguardino "esclusivamente fatti, circostanze
e persone estranei alle indagini" (si segnala, incidentalmente,
che in omologa proposizione normativa, all'art.114 comma 7,
si parla ancora di "estranee"), non si tutelano i soggetti
"intranei" al procedimento (indagato, persona offesa, ecc.)
rispetto alle notizie processualmente irrilevanti che li riguardano.
In
realtà, il riferimento alle persone è del tutto improprio,
ed andrebbe soppresso, poiché il solo, vero discrimine
deve passare tra le notizie attinenti al processo (che devono
essere trascritte e pubblicabili, a chiunque si riferiscano)
e quelle non attinenti (che non possono essere trascritte
e di cui va vietata la divulgazione, a chiunque si riferiscano).
Se dovesse essere confermata nella sua attuale formulazione,
la norma de qua sarebbe palesemente incostituzionale con riferimento
all'art. 3 Cost.
Artt. 270-271 Proprio in un'ottica di bilanciamento
dell'interesse per l'efficacia delle indagini con l'esigenza
di garantire la privacy, un ordinamento ben strutturato dovrebbe
fare in modo che questa sia pregiudicata soltanto nei casi
di stretta necessità e che, una volta pregiudicata, se ne
ottimizzino i vantaggi in termini di efficacia nell'accertamento
dei reati. Da quest'ultimo punto di vista, suscitano allora
perplessità i limiti all'utilizzazione dei risultati di intercettazioni
legittimamente disposte. Non convince la norma che, peggiorando
l'attuale, esclude l'utilizzabilità "esterna" (cioè in altri
procedimenti) di tali risultati, salvo che non siano indispensabili
per l'accertamento di talune tipologie di delitti (art. 270
comma 1). Si dovrebbe almeno prevedere l'utilizzazione
nei procedimenti riguardanti reati per cui è ammessa l'intercettazione.
Pur
condividendone la presumibile ratio, non convince neppure
la soluzione normativa di comminare la inutilizzabilità "interna"
dei risultati, qualora nel corso del processo "il fatto risulti
diverso e in relazione ad esso non sussistano i limiti di
ammissibilità previsti dall'art. 266" (art. 271 comma 1-bis).
Se si intende con tale disposizione evitare, condivisibilmente,
che ci siano iniziali forzature imputative per far rientrare
il fatto per cui si procede tra i reati "intercettabili",
non si può, però, far cadere la mannaia dell'inutilizzabilità
su una intercettazione legittimamente disposta, solo perché,
magari proprio sulla base degli elementi con essa acquisiti
(tra l'altro: quid iuris in tal caso, visto che sarebbero
inutilizzabili?), il fatto inizialmente addebitato abbia subìto
un ridimensionamento.
L'importante è verificare se al momento in cui è stata autorizzata
l'intercettazione vi erano gli elementi per prefigurare uno
dei reati "intercettabili": ciò che riserva l'ulteriore sviluppo
del processo non deve rilevare (ed infatti non diremmo mai
che una intercettazione, inizialmente disposta per un fatto
che non la consentiva, divenga legittima perché successivamente
quel fatto sia stato più gravemente riformulato). Si dovrebbe
allora stabilire l'inutilizzabilità dei risultati dell'intercettazione
soltanto quando la diversità del fatto fosse già prefigurabile
al momento in cui l'intercettazione è stata disposta.
Art.
114 La nuova disciplina del divieto di pubblicazione degli
atti presenta una scelta di fondo che merita di essere riconsiderata:
il divieto assoluto di pubblicazione dei risultati, rilevanti
e non più segreti, delle intercettazioni. Scelta di assai
dubbia ragionevolezza e costituzionalità, tenuto conto che
incide sul diritto di cronaca senza apprestare - condizione
indefettibile della sua legittimità - una proporzionata e
coerente tutela di un valore costituzionale antagonista. Che
non può essere certo la tutela delle indagini, perché il divieto
concerne le intercettazioni non più segrete; e neppure la
c.d. verginità cognitiva del giudice del dibattimento, perché
le intercettazioni - quale atto irripetibile, sono destinate
ad essere inserite nel suo fascicolo. Forse si immagina di
poter individuare l'interesse costituzionale confliggente
nella riservatezza.
Anche
ad ammettere che questo sia valore di rango costituzionale
e, soprattutto, che possa prevalere sul diritto di informare
in ordine a notizie di interesse pubblico, l'opzione legislativa
non sembra potersi sottrarre a severe censure. E' difficile
spiegare per quale motivo la medesima notizia non possa essere
divulgata se acquisita tramite intercettazione, mentre potrebbe
esserlo se ottenuta con altro mezzo di indagine. Tanto più
irragionevole appare la scelta ove si consideri che proprio
le intercettazioni - a differenza di quasi tutti gli altri
atti di indagine - sono comunque destinate a divenire pubbliche
nel dibattimento; per cui, semmai, si giustificherebbe una
soluzione a logica rovesciata: ad essere non divulgabili dovrebbero
essere - lo si dice solo per dimostrare l'indifendibilità
dell'attuale scelta - gli atti che non debbono essere resi
pubblici nel dibattimento.
La
verità è che il segreto ed il divieto di pubblicazione "a
tempo" possono avere senso soltanto con riferimento ad interessi
che abbisognano di tutela per un certo periodo (efficacia
delle indagini, convincimento del giudice) e non per quelli
(riservatezza rispetto a notizie processualmente rilevanti,
presunzione di non colpevolezza) che, ove dovessero essere
garantiti, comporterebbero l'inammissibile segretezza dell'intero
procedimento penale. Non a caso, e giustamente, si prevede
che non siano mai pubblicabili in nessuna forma i risultati
delle intercettazioni che non sono attinenti al processo:
quando non c'è un interesse pubblico di conoscenza, la privacy
va protetta in modo assoluto e, appunto," non a tempo".
Si
segnalano, inoltre, alcune vistose incongruenze sistematiche
nella riformulazione dell'art.114. Nel comma 2 si ammette
la pubblicazione "per riassunto" e nel comma 2-ter la pubblicazione
"nel contenuto", senza che sia possibile cogliere agevolmente
la differenza: eppure tali disposizioni, costituendo parte
di un precetto sostanziale (art. 684 c.p.), sono soggette
ad un principio di stretta legalità e sono destinate a tracciare
lo spartiacque tra l'illecito e il consentito in una delicatissima
materia quale quella della libertà di stampa. Ma quand'anche
si riuscisse ad assegnare alle due locuzioni significati univocamente
diversi, si farebbe fatica ad intendere la ragione del distinguere.
Nell'ultima parte dell'art. 114 comma 2-ter si fa "anacronisticamente"
riferimento a "parti che riproducono la documentazione e gli
atti di cui al comma 2-bis"; senza tener conto del fatto che
queste non potranno essere più presenti nell'ordinanza cautelare
a norma del "nuovo" art. 292 comma 2-quater. Il divieto di
pubblicazione previsto dal riformulato comma 7 è inutile:
gli atti in esso previsti, infatti, sono segreti (cfr. art.
329-bis) ed in quanto tali ricadrebbero comunque nel divieto
di pubblicazione di cui al comma 1 dello stesso art. 114.
Piuttosto, l'eliminazione dell'attuale comma 7 ("è sempre
consentita la pubblicazione del contenuto di atti non coperti
dal segreto"), sostanzialmente "trasportato" nella seconda
parte del comma 2, sarà foriera di pericolosi sbandamenti
interpretativi in ordine alla pubblicabilità (nel contenuto,
per riassunto, comunque vietata?) degli atti previsti dai
commi 3, 4 e 5, lasciati scoperti dall'eliminazione,appunto,
della norma di chiusura.
Proposta Rendere pubblicabili tutti gli atti non più coperti
dal segreto, salvo le intercettazioni, che diverrebbero pubblicabili
non già con il deposito, ma soltanto dopo che il giudice abbia
stabilito quali siano i risultati rilevanti e limitatamente
a questi. Una volta che l'ambito del divieto di pubblicazione
sia stato così significativamente ristretto, sarebbe più plausibile
- e, verosimilmente, meglio accettato - un severo presidio
sanzionatorio in caso di sua violazione.
*
sintesi a cura di Chiara Gabrielli dell'audizione del prof.
Giostra presso la Commissione Giustizia della Camera dei Deputati
(29 giugno 2010) sul tema delle intercettazioni. Il prof.
Giostra e' Ordinario di Procedura penale alla Facolta' di
Giurisprudenza dell'Universita' di Roma La Sapienza
 
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